“海外代购”案件关联问题之我见

发布时间：2014-2-10 　发布人：李军 点击：637

     前段时间，网民关注的空姐海外代购入刑案终于尘埃落定，终审判处被告有期徒刑3年。本案虽已结案，但个人以为有些东西值得总结探讨。缘于从网上获知的案件信息很少，无法对全案有综合的了解，现只能撇开该案，结合笔者办结的相关案件，对此类案件的共性部分阐述一点个人的观点，以期待与同行或感兴趣的朋友探讨。

一、如何理解代购行为

严格地说“海外代购”不属于法律概念，从现行法律、法规中无法找到相关规定。既然如此，笔者认为只能从字面进行理解，即该行为是一种受托行为，依委托人的委托，受托人代为完成海外购买行为，并交付给委托人工作成果，除非受托人的行为有重大瑕疵，否则委托人承担受托人行为的相关法律责任。为什么要强调“海外代购”的概念？主要是考量该行为下的纳税主体问题，其与“带购”在字面含义上不同，产生的相关后果也不同。前者是否为纳税主体容易产生歧义，起因是现行的法律、法规、规章有着不同的规定，《中华人民共和国海关法》第54条规定是：进口货物的收货人、出口货物的发货人、进出境物品的所有人，是关税的纳税义务人；而《国家税务总局、海关总署关于进口货物征收增值税、消费税有关问题的通知》（国税发﹝1993﹞155号）的规定是：进口货物的收货人或办理报关手续的单位和个人，为海关税的纳税义务人，申报进入中华人民共和国海关境内的货物均应缴纳增值税、消费税；相关的规定还有海关总署2010年第54号公告。那么通知、公告能否改变法律的规定呢？答案当然是否定的，因为下位法不能与上位法相抵触。所以狭义地从海关法对纳税义务人相关规定的角度考虑，它没有因货物或物品的流入方式作出区别处理，也没有对进出境时协助办理结关手续的人作出义务上的要求；从这个意义上讲，代购人不是纳税义务人。代购的特殊性在于，该行为不会导致货物、物品所有权的转移，且境外的买卖合同及境内的委托合同确定完整的事务处理关系，这有别于境内、外两个买卖合同组成的商业行为，后者严格地来说不是“代购”。综上，如果受托人不是进出口环节的纳税义务人而要求其承担相应的纳税责任是否合理值得斟酌。另外即使委托合同约定受托人代为办结相关海关结关事务，也不能说他就是该环节下的纳税主体。如果受托人在办理结关事务时的瑕疵行为导致委托人相关损失的，委托人只能在承担相应责任后，通过追究受托人民事违约责任得以补偿。从主观过失上来看，代购时办理结关手续的情形下，合同双方似乎均难构成走私犯罪，理由是：委托人将购买物品的所有事务均委托给了受托人，在结关纳税环节中，除其就纳税特别指示的外，因其不直接办结纳税事宜，客观上没有故意逃税的可能；而受托人本身不是物品的纳税主体，应否纳税及纳多少税均不涉及其本身利益，导致其在主观上缺失了逃税的客观基础（包税的承诺已经超脱了代购的范围，所以受托人主观过失的判断本段不予讨论）。依据刑法理论，主观故意是构成走私普通货物罪的必要条件之一；由此分析，代购过程中，无论受托人是否代理办理海关结关手续，均很难单独构成走私普通货物罪。如果“海外代购”能构成走私罪，那也只可能是委托合同双方构成共同犯罪。

二、进境携带物品是否必然构成走私

海关总署2010年第54号公告对个人进境物品征税的规定是：进境居民旅客携带在境外获取的个人自用进境物品，总值在5000元人民币以内（含5000元）的，非居民旅客携带拟留在中国境内的个人自用进境物品，总值在2000元人民币以内（含2000元）的，海关予以免税放行；超过上述数额的，海关仅对超出部分的个人自用进境物品征税，对不可分割的单件物品，全额征税；另有规定的20种商品除外。据此，当进境旅客携带物品符合上述规定的情形下，是一个合法行为，不可能构成走私犯罪。理解上述规定时，会发现：（1）如何理解个人自用？到底是进出旅客的个人自用还是只要物品的性质是个人使用即可？如果仅理解为旅客的个人合理自用，那么，纳税主体与携带者混同，此时的携带物品进境者即为物品的所有权人，也是纳税义务人，其应当承担相关的纳税义务及法律责任，但这会导致与现实中大量的代购个人物品不一致的情形，使得海关武断地推定携带人即为纳税义务人的不公平现象。如果可以依照物品的所有权人确定纳税义务人，会导致纳税主体与携带者主体上的分离，这将会在确认走私普通货物罪主体时产生混乱。（2）进出关境时，连续自带或确为不同的人所带的合理自用物品情形下如何确定行为人的性质？在需要追究携带人的法律责任时，如何确定走私的数额？是否因多次携带物品累计超过规定的数额而确定为走私？上述疑问在确定行为人是否已为走私犯罪时至关重要，要其承担走私普通货物的刑事责任，达到一定的数额是另一重要要件，即使有走私行为发生，且符合走私普通货物罪的其他构成要件，但也可能因逃税数额未达到立案起点而不能作为刑事案件处理。

三、境外证据的效力问题

刑事侦查活动具有严格的政治地域性，即境内属性；也就是说，中国大陆政府的刑事侦查人员（海关缉私警察）无法进入境外从事侦查活动，反之亦然。但走私案件的司法实践中却常常会出现很多来源于境外的证据材料，且刑诉法没有对来源于境外的证据材料作详细规定，导致这类证据被作为证据使用，这有些不公平，法律有着举轻以明重的特性，在私法领域，如果是源自境（国）外的民事诉讼证据或民事法律行为，依照相关法律规定，需要通过公证、认证程序加以证实是明确的；而作为本案的刑事诉讼证据——大量由境（国）外企业形成的证据材料，事关剥夺被告人人身自由，如果没有合理的解释或说明，无论如何是不能令人信服的。

四、《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》(以下简称核税证明)形成的客观基础

核税证明是走私案件中司法机关认定走私逃税数额的主要依据，在证据中占据了十分重要的位置。由于核税证明属于鉴定结论,是由特定的计核人员根据所掌握的基础材料,运用其拥有的关税专门知识和技能作出的认定意见, 由于不同的货物、物品有着不同的税率，即使是同一货物或物品，也可能因双边或多边关税协定导致税率上的差异，实际中货物的品名、原产地、规格,是决定所适用税则号列、税率的主要因素,亦是决定货物价格的基础,因此该部分对偷逃税额的核定关系重大。核税证明是计核人员运用证据材料进行逻辑分析的结果，计核人员很难避免不受认知的限制,而做出不偏差及失误的判断。现行的《计核办法》对其的具体操作作了一些原则性规定：即送核单位送交计核时,须注明案件名称、走私方式、涉嫌走私的货物、物品已缴纳税款的情况以及涉嫌走私的货物、物品的品名、牌号、规格、型号、原产地、数量和进口日期、查获的时间地点等情况,并须根据计核部门的要求和案件的性质提供相关单证、材料,同时,还须配合计核部门进行查验取样、提取资料、报送化验、委托鉴定等工作。缺少其中的任何一点，都有可能无法计算计税价格或确定税率。正因有上述问题，实际中此也容易成为控辩双方争议的焦点。

另一个问题是，依照海关估价办法的规定，计税价格是依据七种方式依次选择使用的，只有前一种方式无法得出正确或合理的结论，才会选择后续的估价手段，这就需要计核部门对不适用较前确定方式的理由进行充分说明。前面也提及认定过程中有人的主观认识活动，对于证据的判断会或多或少地受到个人认知的影响，所以如何使用相关证据得出令人信服的结论是一非常复杂的问题。通常基于货物或物品进口的特性，在流过程中一般会形成以下证据：依次是订单、支付凭证、运单或提单（面单）、报关单、税单、派送单、签收回执及发票、账册等真实贸易单证材料、款项来往凭证、业务函电、录音录像制品等一些附随的证据材料，交易过程中的每一个环节中都会留下相应证据材料，这些证据环环相扣或相互印证，构成了完整的证据链。但由于无论是闯关走私还是绕关走私都可能导致报关单不真实或缺失的情形，该情形下如何判别真实的成交价格、品名、数量、原产地等往往成为难点，也可能成为控辩双方关于证据是否充分的争议焦点。实际中常常会直接使用报关单价格甚至是保值价值做为计税价格，这2种做法都存在合理性问题，前者因为行为人本身具有走私的故意，低报成交价格是常态，否则其达不到逃税的目的，后者不合理的原因是：保值价值本身是一种心理价值，与行为人对货物或物品的重视程度有关，所以低于或高于成交价格也很正常。因此如果没有其他证据相佐证，那么仅依据报关单价格或保值价值确定计税价格的做法因不能真实地反映交易现状存在不合理性。

五、《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》具有待确认的特征

《计核办法》规定,因办理走私案件需要计核偷逃税款的,由海关走私犯罪侦查机关、海关调查部门向海关计核部门送核。这会导致，同一机关不同部门所作出的结论的公正性问题，如何保证核税证明的公正？不仅需要程序及形式合法，同时需要经侦查、检察、审判机关审查确认,经确认的核税证明才可以作为办案的依据。该处所述的形式是指：核税证明需要海关计核部门的单位盖章及计核人员的签字，而不能以所谓的明细表等非法定的形式代替，同时程序上，为保证被告或犯罪嫌疑人的权益，应告知核税证明得内容且允许其有途径质疑，否则，很难不成为辩护的焦点。司法实际中有出现法院直接改变核税证明的情形，笔者以为:这种做法并不妥当，《计核办法》关于当控审机关对计核结论有异议时,只能由原送核人即原侦查机关向原出具计核结论的部门申请重新核定的规定,所以司法机关不仅无权直接申请重新计核也无权改变核税证明的内容。

    走私刑事案件中不仅仅只有上述问题，在审理过程中，关于证据的质证、运用还需要结合个案进行判断，笔者期待与同行深入探讨，以便对该类案件有新的认识。 （江苏赛杰1xBet电竞平台所 李军撰稿）